"LA REGASIFICADORA ES LA FUENTE DE ENERGÍA QUE NECESITA ARATIRÍ PARA MONTAR SU EMPRENDIMIENTO, ASÍ COMO NECESITABA UN PUERTO DE AGUAS PROFUNDAS Y SE EDITÓ UNA LEY UBICÁNDOLO DONDE ARATIRÍ QUERÍA”
Entrevista al fiscal Enrique Viana en ‘Mañanas de Radio,
lunes 21 de octubre de 2013
“Ahora surge esto de la regasificadora que es una fuente de energía que necesita el país para satisfacer las necesidades de energía que necesita Aratirí, después habrá un sobrante de energía que habrá que colocarlo en otro lugar pero esencialmente la regasificadora es un paso previo, muy probablemente este incluido como uno de los elementos del Contrato de Inversión que se está negociando con Aratirí”, dijo el fiscal Enrique Viana el lunes 21 de octubre en ‘Mañanas de Radio’. Al respecto el Fiscal confirmó que el Contrato de Inversión para construir la regasificadora “debe tener una cláusula de confidencialidad”, porque no ha sido publicado en ningún lado ni se ha dado a conocer, como tampoco se difundieron los informes que argumentan que la planta regasificadora “debía estar ubicada a una distancia muy superior a la que va a estar, de población urbana”. En realidad, resume Enrique Viana, “sabemos muy poco y lo grave es que deberíamos saber todo”. Transcribimos a continuación esta entrevista.
Efrain Chury Iribarne: Con mucho gusto recibimos nuevamente al fiscal Enrique Viana para que nos esclarezca un montón de cosas. No es la primera vez que de las palabras manifestadas surge su convicción de la inconstitucionalidad de la Ley de Minería uruguaya de gran porte. ¿Qué pasos se siguen respecto a esto?
Enrique Viana: Buenos días. Gracias, un placer estar acá, como siempre.
Bien, estamos sí trabajando en estos días en un escrito para plantear, en un expediente judicial que nosotros ya tenemos iniciado con unas dirigencias preparatorias, para plantear la inconstitucionalidad de la Ley de Minería de Gran Porte, como se le llama, la Ley 19.126. También se la conoce como la ‘Ley Aratirí’, o al menos durante la cronología que ha tenido, la historia que ha tenido este proyecto constantemente se habló de la Ley Aratirí o que había que desaratirizar el proyecto.
En primer lugar yo quiero hacer una aclaración porque es frecuente la pregunta.
¿Por qué la preocupación de una Fiscalía por una ley y por la inconstitucionalidad o constitucionalidad de una ley?
En este caso hay 2 razones. Una razón general y de competencia, los fiscales tenemos asignada la defensa de los intereses generales de la Nación, y la protección del ambiente es uno de esos intereses generales de la Nación. No el único, aquí en este tema también están en juego los conceptos de soberanía nacional y de república, como veremos. Sí que bueno, eso motiva y eso obliga a una Fiscalía Letrada a actuar en el tema.
Hay una situación más concreta todavía, como yo te decía, en el 2011 nosotros iniciamos unas actuaciones primarias a nivel judicial en el Juzgado de lo Civil de 16º Turno pidiendo información sobre el famoso proyecto Aratirí.
¿Qué es lo que sucede?
Al salir esta Ley, al ser promulgada esta Ley 19.126, Ley de Minería de Gran Porte, se le ha colocado a la Fiscalía una especie de gran muro, porque la existencia de esta ley legitima los daños graves al medio ambiente que provoca la minería de gran porte. Es decir, la ley dice que la minería de gran porte es de utilidad pública con lo cual de alguna manera está repitiendo algunos de los conceptos que se repitieron durante el análisis del proyecto. Que la minería de gran porte es aceptable, que es de interés general, que genera desarrollo sustentable. Todas esas cosas se dicen, algunas se han incluido en la ley y otras no.
¿Pero con eso qué se quiere decir?
Que nadie puede pretender ningún ciudadano, ningún habitante de la República y tampoco la Fiscalía puede pretender iniciar un juicio para impedir que la minería de gran porte de Aratirí se instale en el país. No lo puede hacer porque existe una ley que sí se puede, que es aceptable que se establezca esa minería.
¿Entonces, cuál es la dificultad que presenta la Fiscalía hoy si quisiera iniciar una demanda intentando impedir que se instalara el proyecto de Aratirí?
Bueno, una ley que autorizó a Aratirí. La función de esta ley es autorizar, ya no sólo ambientalmente, es mucho más que ambientalmente de autorizar a todos los efectos, ambientales incluidos, el proyecto, el emprendimiento de Aratirí, de Zamin Ferrous o de quien venga después de Zamin Ferrous. Siempre hemos hablado, estamos convencidos y cre4o que nadie lo discute eso, ni siquiera la propia Aratirí que Aratirí es una empresa intermediaria, que después de haber firmado el contrato de inversión va a ceder esos derechos que va a obtener a un tercero que sí e va a encargar de la explotación del mineral.
Pues bien, entonces nosotros no tenemos más remedio hoy que plantear la inconstitucionalidad. ¿Por qué? Porque el Artículo 47 de la Constitución dice que los daos graves al medio ambiente están prohibidos. Establece un deber de abstención de causar daños graves al medio ambiente, de causar contaminación grave al medio ambiente.
Y si hay algo que causa esta minería de gran porte son daños graves a medo ambiente.
Para resumirlo en pocas palabras, que no es fácil. Primera cosa, la minería de gran porte es una minería a gran escala, a tan gran escala que en algunos momentos es inimaginable para aquel de los ciudadanos que pueda hacer el mejor de los esfuerzos en materia de imaginación. Es prácticamente imposible imaginar lo que es esta minería en cuanto a su capacidad destructiva.
Yo a veces lo resumo en esta expresión, en otros lugares donde se ha instalado este tipo de minería se llega a la conclusión, por los estudiosos y por quienes han estudiado este fenómeno, de que con esta forma de minería se crea un nuevo microclima es decir, el clima del lugar donde se instala esta actividad cambia absolutamente, porque cambia el suelo, la estructura del suelo, el valor de las aguas, los recursos hídricos son cambiados de un lugar a otro, entran en contacto con los materiales y provocan una cantidad de ácidos y sustancias que contaminan. En el aire vuela material particulado por la actividad de las explosiones necesarias para ir formando esos cráteres. Eso supone material particulado pero también supone sustancias tóxicas en el aire. El movimiento de vehículos provoca a su vez que ese polvo se mantenga en el aire. Bueno, todo eso hace que esta minería tenga 2 grandes características, es una minería confiscatoria porque se adueña del territorio. Es una minería incompatible y desplazante porque vuelve incompatible a cualquier otra actividad humana que no sea trabajar en la minería. Es decir, es imposible pensar en toda otra actividad humana.
Por ejemplo, otro de los problemas que tiene es el ruido, el problema de la contaminación sonora.
A 40 km del cráter done se esté trabajando el ruido llega a niveles altísimos, prohibitivos para la vida humana. Y por supuesto que para la vida animal y para todas las otras actividades. Nada más que el tema del sonido y las vibraciones, no sólo de las explosiones sino de la maquinaria, las trituradoras y los camiones en movimiento.
EChI: Estamos hablando de 10 km más que de aquí a Pando.
EV: Más o menos, exactamente.
Bueno, sería muy largo describir lo que supone toda esta forma de minería. Lo que sí es cierto, y eso no lo discute ni siquiera la propia empresa con los datos que aporta, es una minería que destruye el medio ambiente.
Lo destruye además en forma insustentable porque por más que la ley diga que genera procesos de sustentabilidad si se siguen determinadas reglas, lo cierto es que es una minería, como está propuesta, para extraer el hierro en 12 años y luego dejar un territorio absolutamente destruido por más de 200 años.
Entonces, de por sí, con todas esas características, la ley esta lo que intenta hacer es esquivar la prohibición constitucional. No tiene otro propósito que eso. Si la Constitución me prohíbe determinada actividad por ser altamente destructiva del medio ambiente y hay una ley que viene y dice que es aceptable pese a todo, bueno, es indudable que hay un choque inevitable entre una norma superior que es la Constitución y una norma inferior que es la ley.
Nosotros tenemos la idea de plantear la inconstitucionalidad, estamos trabajando en la inconstitucionalidad sobre 3 grandes aspectos. Los 3 se vinculan entre sí.
Un primer aspecto era lo que yo te mencionaba al principio, esta ley no es una norma general y abstracta, como debe ser toda la ley. Es decir, no es una norma que esté pensada para un número indeterminado de casos sino que está pensado para un solo caso, el caso es Aratirí y eso ha sido reconocido. Se ha ido negociando un contrato de inversión al mismo tiempo que se estaba en el proceso de elaboración de la ley. Es más, se ha dicho que una de las condiciones para que se instale la empresa es que primero saliera la ley. Es decir, la ley es resultado de esa negociación de un contrato de inversión.
¿Con eso a qué conclusión llegamos inmediatamente? Es que estamos ante una ley de las llamadas leyes singulares o leyes con nombre y apellido o leyes a la medida o leyes de caso concreto, todas esas son denominaciones que se utilizan a nivel doctrinario. Es una ley que no cumple con al menos 2 ó 3 requisitos esenciales que tiene que tener una ley. ¿Por qué la ley tiene que ser una norma general y abstracta? Porque tiene que respetar el principio de igualdad. No podemos volver a los tiempos de la monarquía done el rey, el monarca, dictaba sí cosas que se llamaba leyes pero que eran para favorecer o privilegiar a determinada persona o determinada actividad. Y esto es lo que está pasando acá, esta es una ley de corte prebendario que le otorga a una empresa determinados beneficios que le habilita el camino para obtener otros beneficios.
Eso viola el principio de igualdad porque las leyes tienen que tener esencialmente una raíz democrática y tienen que estar pensadas para todos los ciudadanos y no para un ciudadano en concreto. Fijate tu entonces que le sumamos a la violación del principio de igualdad, la violación de no ser una ley conforme a lo que una democracia ordena y manda.
Y todavía, y ahí va un poco un aspecto que ya veníamos haciendo referencia, esta ley es solo ley desde el punto de vista formal, en realidad es una ley que es un acto administrativo de autorización. Autorizo que Aratirí se instale en el país, esa es la función que cumple.
Entonces, es una ley que cercena, entre otras cosas, el derecho a acceder a la Justicia, que era lo que yo te mencionaba anteriormente.
Frente a un acto de autorización de la administración que declara aceptable una actividad, qué posibilidad judicial existe de ir a reclamar contra esa actividad que causa daños graves al medio ambiente cuando hay nada menos, ya no es una autorización ambiental o un permiso del Ministerio de Economía concediendo determinados beneficios. No, no, es una ley que se te muestra como un acto de habilitación y de autorización concreto de un emprendimiento concreto.
Ese es el primer aspecto de las inconstitucionalidades. Esto no es una ley, es un acto administrativo con el ropaje de ley. No cumple con la cualidad de norma general y abstracta, viola el principio de igualdad, viola el principio de acceso a la Justicia.
El segundo aspecto es lo que decíamos antes, esta ley se lleva por delante el Artículo 47 de la Constitución. Cuando el Artículo 47 dice que la protección de ambiente es de interés general, cuando establece la prohibición, el deber de abstención de causar daños graves al medio ambiente y encima desde el 2004 cuando se incorpora al Artículo 47 la protección del agua como derecho esencial para la vida, frente a una ley que negocia un interés general, lo desarticula como tal, lo disuelve como interés general porque los intereses generales no se pueden negociar. Cuando una ley va contra un mandato de prohibición, contra una obligación de no hacer contra el medio ambiente, no causar daños graves al medio ambiente violando también la oración 2º del Artículo 47. Y cuando una ley habilita o declara aceptable una actividad que atenta de la forma salvaje, como atenta, contra el recurso natural agua, no hay más remedio que concluir que esa ley es inconstitucional.
Yo creo que acá en realidad el problema puede plantearse de esta otra manera. Para permitir esta forma de minería de gran porte, esta megaminería a cielo abierto, lo que había que hacer era dejar sin efecto el Artículo 47 de la Constitución. Si tú quieres, esta ley es una suerte de atajo por el cual queremos eludir, esquivar, ir por una vía oblicua o sesgada para dejar sin efecto el Artículo 47 de la Constitución.
Se dice también, y concuerdo con esa postura, de que siendo la protección el ambiente un derecho humano hay un principio que rige en materia de derechos humanos que puede encontrarse reconocido en el propio Artículo 47 de la Constitución, el Artículo 72 de la Constitución, también en la ley de protección del medio ambiente que es el principio de no regresividad. Es decir, hay un principio de los derechos humanos que doctrinariamente, incluso a nivel internacional se sostiene con mucho énfasis, que es que cuando se adquiere, cuando se alcanza determinado umbral, determinado margen de protección en materia de un derecho humano, hablemos aquí del derecho a la protección del medio ambiente, del derecho de los habitantes a un ambiente sano y equilibrado, cuando se adquiere determinado nivel de protección no se puede retroceder, no se puede ir para atrás. Bueno, vaya si el Uruguay se colocó en un umbral de protección del ambiente, quizás excesivamente riguroso para muchos, o como en algún momento se dijo que nos hemos vuelto brutamente ecologistas. Bueno, sí, pero nos hemos vuelto brutalmente ecologistas porque el Artículo 47 de la Constitución nos hizo brutalmente ecologistas. Si no queremos ser brutalmente ecologistas quizás haya que derogar el Artículo 47 o promover la reforma constitucional y borrarlo de un plumazo.
Pero lo que sí no se puede hacer es hacerlo por vía de una norma infraconstitucional, una norma inferior a la Constitución.
Pero volviendo a lo del principio de no regresión o de no retroceso en materia de protección de derechos humanos, ese principio establece entonces que cuando uno llega a determinado nivel de protección de derechos humanos, no se puede volver para atrás, no se puede desandar el camino. Y esta ley es realmente, no es el único caso a nivel mundial, fijate tú que ese principio está siendo sostenido por un famoso profesor de derecho ambiental francés, Michel Prieur, porque él ha reconocido en la propia Francia y en otros países, situaciones iguales. Yo a esta ley la llamo como una cierta especie de ley de arrepentimiento, quizás me arrepentí de la reforma del agua, me arrepentí del Artículo 47 del año 97. Me arrepentí de ser brutalmente ecologista, por decirlo de alguna manera, es quizás la definición de esta ley.
Lo que sucede es que, bueno, el derecho marca los caminos por los cuales, si uno no está de acuerdo con determinada disposición, esa disposición pueda ser dejada sin efecto. No es fácil obviamente reformar la Constitución, y no es fácil decirles a los ciudadanos que vamos a protegernos menos del medio ambiente, vamos a ir a un nivel de protección menos riguroso del medio ambiente después que tú llegaste a un nivel alto de protección del medio ambiente.
Sobre todo, hay que recordar, la reforma constitucional con la incorporación de la protección del agua, tuvo casi un 70% de aprobación de la ciudadanía.
El tercer aspecto de la inconstitucionalidad es lo vinculado a los contratos de inversión. ¿Qué sucede? Como si fuera poco, esta Ley 19.126 también incorpora bajo el nombre de contrato de explotación o contrato de minería de gran porte, los -a esta altura famosos- contratos de inversión que suponen antes que nada que un cheque en blanco, una suerte de puerta abierta para que en ese contrato se introduzcan una serie de obligaciones respecto del Estado uruguayo que consisten, sin más ni menos, en que el Estado cede soberanía, cede república, cede los poderes a la voluntad concreta de una empresa privada.
Hasta el día de hoy los contratos de inversión sólo habían sido mencionados en un decreto del 2008, decreto 477 del 2008, sin ningún fundamento legal. Con el dictado de esta Ley 19.126 hoy se les ha dado partida de nacimiento legal. Es decir, los contratos de inversión tienen fundamento legal en el Uruguay.
Creo que en una anterior ocasión yo te mencionaba, Chury, que en Perú, desde el año 86 estaban incorporados al Código Civil, y que en el año 93 se había incorporado a la Constitución los contratos de inversión, con la significación que eso tenía. Bueno, nosotros parece que estamos avanzando en un camino parecido, hoy los hemos incorporado a la legislación nacional mediante esta ley de minería de gran porte.
La figura del contrato de inversión, incluso algunas características del contrato de inversión están previstas en la propia ley. Por ejemplo, lo que alguna vez comentábamos como la cláusula del congelamiento del derecho que existe en el contrato de inversión con Montes del Plata firmado en el año 2011, está reconocida, no con ese nombre de cláusula de congelamiento del derecho, pero está reconocida en el articulado de la Ley 19.126. Cuando permite, autoriza que el contrato pueda ser renegociado en función de las vicisitudes que la nueva legislación o algunas nuevas exigencias que el Estado pretenda o quiera imponer, le cambien la ecuación financiera a la empresa.
Si eso acontece la empresa tiene derecho a la renegociación, sumado a otro aspecto que ya se prevé en la ley también, que quienes van a juzgar la relación entre el Estado, los conflictos que se puedan plantear a partir de ese contrato entre el Estado y la empresa explotadora, eso se va a establecer por un mecanismo de arbitraje. Con lo cual se abre todo el abanico de los arbitrajes internacionales de los mecanismos privados como el CIADI, etc.
EChI: Llega una pregunta de los oyentes: “¿Qué piensa el Fiscal de un plebiscito o lo que sea para derogar la ley como último recurso?”
EV: Esta pregunta no es sencilla de responder por lo siguiente: Yo creo que cuando en un sistema republicano democrático como el nuestro donde funciona, voy a usar una expresión quizás demasiado jurídica, donde funciona la Pirámide de Kensel que es la pirámide que un gran jurista como era Hans Kensel hacía referencia a que las normas está jerarquizadas, arriba está la Constitución por debajo de la Constitución está la ley por debajo de la ley están los actos administrativos; en todo sistema republicano democrático es donde rige esa pirámide de jerarquía de las normas, lo primero que uno tiene que decir es que no puede haber normas inferiores que vayan contra la norma superior, la norma superior no puede ser derogada, cambiada, reformada por una norma inferior, parece de Perogrullo, parece de lógica de primaria pero es así, entonces promover un plebiscito o promover otras leyes o promover modificaciones legislativas departamentales como también ha ocurrido, puede ser todas cosas muy plausibles, muy interesantes pero en realidad acá lo que ha que hacer valer es la Constitución de la República es decir hay que hacer valer la norma superior, cuando una ley va contra una norma o contra la norma superior de la Constitución esa ley es ilícita, claro que tú me vas a decir como conseguimos declarar que esa ley sea ilícita, bueno el único camino que existe para eso en un sistema donde funciona la pirámide esa que yo te decía de jerarquía de las normas es plantear la inconstitucionalidad, recurrir ante la Suprema Corte de Justicia planteando esa contradicción de la norma inferior respecto de la norma superior
EChI: ¿No hay una especie de escepticismo generalizado sobre este tipo de reclamos?
EV: Sí por supuesto, quizás ese escepticismo no sé si me ha invadido en un 80, 90% pero es así, a mí mismo, entonces alguien va a decir como este señor que está diciendo eso dice que es escéptico, si, lo que sucede es que en un Estado de Derecho en un respeto de las reglas establecidas, en una competencia en la que tengo yo asignada como Fiscal no tengo otra chance, no tengo otra oportunidad, no tengo otra posibilidad que intentar hacer funcionar la Pirámide Kensel, es decir intentar hacer funcionar la jerarquía de las normas. Es cierto yo lo he dicho muchas veces, nosotros tenemos una jurisprudencia anti ambiental, entonces si partimos de la base que en Uruguay no hay una sola sentencia firme de protección del medio ambiente y hago una aclaración, no me estoy refiriendo a los juicios iniciados por esta fiscalía que son muchos y a ti te consta que es así, ahí no hemos obtenido una sentencia firme pero no solo el Fiscal Enrique Viana, han habido otros procesos no muchos -vamos a ser sinceros también- iniciados por particulares y por sujetos y tampoco han obtenido sentencias ambientales, por eso te digo que nos embarga el escepticismo si porque es real y a ese panorama la vía jurisdiccional se muestra muy, muy negativa.
El hecho de promover plebiscitos, incluso un plebiscito constitucional que prohibiera la mega minería fue algo que se planteó en algún momento, yo creo que hubiera sido redundante también lo confieso, hubiera sido redundante volver a prohibir algo que la Constitución ya lo prohíbe; solo con la reforma del agua, solo con la reforma del 2004 una forma de minería que ataca salvajemente el recurso hídrico agua como ataca la minería de gran porte está prohibido, entonces le vamos agregar una prohibición más a la constitución, vamos hacer una especie de pleonasmo o de duplicación de prohibiciones, no, ya está prohibido. Además yo tengo un temor Chury que es el siguiente porque pasó con la reforma del agua, resulta que aprobamos la reforma del agua con un 70% de los votos de la población y yo siempre hago esta aclaración, yo no la voté porque tenía mis discrepancias pero una vez que se transforma en norma jurídica estoy obligado hacerla cumplir como Fiscal, pero la prueba está a los ojos vista de todos de que la reforma del agua no se ha cumplido, entonces si la reforma del agua no se cumplió, si tenemos una cuenca como la del Santa Lucía contaminada y no se ha hecho nada por actuar utilizando el artículo 47 de la Constitución para impedir que la cuenca del Santa Lucía se termine de destruir y nos quedemos sin agua potable toda la ciudad de Montevideo y área metropolitana, si no se ha hecho nada en ese sentido, el que yo consiga una aprobación plebiscitaria o un referéndum, ¿me garantiza que eso se va a cumplir si no se ha cumplido una norma de esas características?
EChI: Es totalmente cierto. Lo del agua no se cumplió.
EV: No, por eso los escepticismos nos invaden un poco por todos lados, lo que yo entiendo es que como ocurre en todos los sistemas democráticos y republicanos hay un peso de algo muy importante que quizás es lo que está fallando que es el peso de la ciudadanía, el peso de la opinión pública si tu quieres.
EChI: Que no está presente.
EV: Que no está presente y en especial creo que no está presente en aquellos que ven o vemos el daño muy lejos.
EChI: ¿Eso es Montevideo?
EV: Eso es Montevideo, claro eso sí cuando abrimos la canilla y le sentimos mal olor o mal gusto al agua ahí sí nos preocupamos, nos preocupamos por lo que pasa a 30 kilómetros, un poquito más o un poquito menos, entonces cuando uno ve reacciones ciudadanas interesantes a nivel departamental es porque esa gente vive a pocos kilómetros de los desastres o de los futuros desastres, en cambio el montevideano -yo soy montevideano voy aclararlo- a veces tiene la mirada muy corta, la del pasillo del apartamento, es decir salís de tu apartamento y te golpeas con la pared del pasillo y hasta ahí llega tu mirada.
EChI: Ya que estamos justamente en ese momento, aquí primero fue una noticia importante las 13 mil firmas logradas en Tacuarembó, pero después el otro día ya sobre una marcha que se realizaba estalló lo de Lavalleja, estalló ya a nivel de un gobierno departamental que además no era del mismo pelo, incluso del que está en el gobierno nacional, me refiero a la Junta Departamental de Lavalleja, me refiero a la firma de la Intendenta Adriana Peña por el plebiscito, ¿la autonomía hasta donde llega con esto?
EV: Es una pregunta no fácil de responder por el Estado jurídico actual de una serie de cuestiones, yo no soy especialista en derecho constitucional ni soy profesor de derechos constitucional ni mucho menos, he visto las manifestaciones de algunos profesores de derecho constitucional, el doctor Correa Freitas, el doctor Risso Ferrand que han dicho algunas precisiones que son reales y son ajustadas del punto de vista jurídico, ellos han dicho que la norma departamental, el decreto con fuerza de ley como lo llama la Constitución, la ley departamental no puede introducirse en temas que sean de competencia de la ley nacional y es cierto, por algo hay un código de minería y por algo el subsuelo es del Estado, solo la ley nacional puede regular lo que refiera a la minería, no puede una ley departamental regular lo que refiere a la minería porque no tiene competencia departamental el legislador para hacerlo.
Eso se complica con la posición de otros juristas y de otras personas, por ejemplo el arquitecto Ligrone un especialista en materia de ordenamiento territorial en estos días ha salido a decir que los constitucionalistas, lo ha dicho de una forma muy gráfica pero hay que decirla, los constitucionalistas no saben nada de ordenamiento territorial o no han tenido en cuenta la ley de ordenamiento territorial que sí le da competencia a las intendencias, a los gobiernos departamentales para regular algunos aspectos, uso de suelo, cuestiones ambientales en forma local, diverso de lo que se lo regule a nivel nacional y es cierto, también eso es cierto, la ley de ordenamiento territorial tiene esas prerrogativas a veces no establecidas muy claramente pero en otros casos sí y le da competencia a los municipios, le quita también algunas otras competencias y entonces la discusión, adonde lleva la discusión de estas dos posturas, a quizás haya algunos aspectos de la ley de ordenamiento territorial que sean inconstitucionales porque le saca competencias y le pone competencias llevándose por delante algún artículo de la Constitución.
Ahora volvemos a lo que decíamos antes, si surge una legislación departamental, hay una cosa previa, hay un principio establecido que está vinculado a ese principio de no regresividad que yo te mencionaba en la ley de medio ambiente que dice, que si hay una legislación nacional o departamental que protege mejor el medio ambiente la que vale es la que protege mejor el medio ambiente, entonces en este caso de Lavalleja si existiera una legislación en Lavalleja que protege mejor el medio ambiente que una legislación nacional, llamémosle ley de mega minería, la que vale es la legislación departamental; fíjate tú que hay una disposición en la ley de medio ambiente que todavía nos complica más el panorama, qué es lo que sucede, que entonces alguna de esta legislación va a tener que primar sobre la otra y alguna de esta legislación entra en conflicto con la Constitución de la República pero volvemos a lo que decíamos antes, cuál es el único camino que existe en el Uruguay para cotejar si una ley ya sea nacional o departamental se lleva bien con la Constitución o no, plantear la inconstitucionalidad, entonces esto de Lavalleja lo que provoca es que la administración de alguna manera va a tener que atacar esa legislación jurídicamente para dejarla sin efecto, porque no es cierto porque en algún lado yo vi que se dijo, el doctor Correa Freitas a quien le tengo mucho aprecio dijo algo que para mí es incorrecto, dijo que la legislación departamental no tiene virtualidad o no tiene vigor jurídico, no, lo tiene, para que no tenga vigor jurídico, para que no tenga vigencia lo que habrá que hacer el Poder Ejecutivo tendrá que plantear la inconstitucionalidad de ese decreto con fuerza de ley.
Pero bueno, todas estas cosas son muy complejas del punto de vista jurídico y pueden todavía dar lugar a otro tipo de movimiento, a otro tipo de accionamientos diversos a estos que yo te planteo, lo interesante a mi juicio es que deja en evidencia como ciertas conductas del Estado, en ese sentido me refiero al Estado ya no solo al Estado como nación sino al Estado como organismo descentralizado o como los propios gobiernos departamentales deben de estar de acuerdo al derecho a la Constitución, en primer lugar deben estar de acuerdo al derecho a la Constitución. Entonces por más que uno intente atajos o vías oblicuas o sesgadas por vía legal si esos atajos y esas vías oblicuas están prohibidas por la Constitución son ilegítimas, son ilícitas y para conseguir eso no hay más camino que ir a la Suprema Corte de Justicia, por eso uno reclama que haya una Suprema Corte de Justicia que actúe en materia ambiental y en materia de ordenamiento territorial, una Suprema corte de Justicia que haga gala de la defensa de la república y de la soberanía y eso hasta ahora no lo hemos conseguido, al menos esta fiscalía no lo ha conseguido.
EChI: Pero naturalmente la gestión sigue por ese mismo camino.
EV: Por supuesto porque no hay otro.
El otro camino sería actuar fuera del Derecho y es imposible, para una Fiscalía es imposible.
EChI: Estamos en el tema de la minería pero por razones de manejo del tiempo no queremos dejar fuera otro tema que es el de la regasificadora, que ha sido, es y seguramente seguirá siendo tema. En realidad en qué está eso y cuál es la modificación que se puede hacer o a esta altura de los acontecimientos la administración que maneja el Estado uruguayo ya decidió que va a estar donde dijo que iba a estar y no hay remedio.
EV: Sí. Dos reflexiones que me merece esto que tu mencionas, en primer lugar no nos fuimos de tema porque la regasificadora es para Aratirí, porque la fuente de energía, ese es el 20% más de energía que necesita Aratirí para montar su emprendimiento, así como Aratirí necesita un puerto de aguas profundas y para eso se editó una ley ubicando el puerto de aguas profundas en el lugar que Aratirí quería que se ubicara.
Ahora surge esto de la regasificadora que es una fuente de energía que necesita el país para satisfacer las necesidades de energía que necesita Aratirí, después habrá un sobrante de energía que habrá que colocarlo en otro lugar pero esencialmente la regasificadora es un paso previo, muy probablemente este incluido como uno de los elementos del contrato de inversión que se está negociando con Aratirí, eso por un lado, la primera reflexión.
La segunda reflexión es que en realidad tu y yo como ciudadano y en el caso mío como Fiscal, realmente sabemos muy poco de lo de la regasificadora, yo he buscado por todos lados y ese famoso contrato que se ha afirmado, que es un Contrato de Inversión también con todos los defectos y todas las vicisitudes que mencionábamos que tienen los Contratos de Inversión, aparentemente debe tener supongo yo una cláusula de confidencialidad, porque no ha sido publicado en ningún lado. El Estado firmó un contrato, bueno vamos hacer una aclaración porque alguien va a decir pero el Estado no fue el que firmó el contrato, el que firmó el contrato es una sociedad anónima que se llama Gas Sayago S.A. integrada por dos entes del Estado. Entonces no es el Estado es una empresa privada, yo creo que sigue siendo el Estado porque cuando el Estado crea una sociedad anónima no deja de ser Estado más allá que alguien llame a eso la huida del Derecho Administrativo.
En fin, lo llaman de distintas maneras, yo creo que es una forma de destruir o de construir el Derecho Público y de esa manera evitar los controles públicos, pero bueno si hay un contrato los uruguayos no sabemos el contenido de ese contrato incluso se ha dicho, se ha mencionado pero a título periodístico y como uno no ve el documento no puede saber si es un rumor o no es un rumor, se ha dicho que el contrato tiene una cláusula que obliga al Estado a dar la autorización ambiental en determinado plazo, porque si no la da en determinado plazo hay que pagar una multa. Por eso cuando siente el tema de las presiones o no presiones sobre la DINAMA yo digo, no voy a defender a la DINAMA que ha sido mi contraparte en la mayor parte de los procesos judiciales que yo he iniciado pero a decir lo siguiente, cuando se establece una multa para el caso de que no se de una autorización ambiental o que se demore más allá de determinado plazo una autorización ambiental, bueno al diablo que eso es una presión muy importante y aparentemente documentada nada menos que en un contrato.
A eso le sumamos que hay algunos informes que aparentemente se tuvieron arriba de la mesa que no se muestran tampoco porque tienen cláusula de confidencialidad, eso sí aparentemente ahí existe un informe que la plata esta regasificadora debía estar ubicada a una distancia muy superior a la que va a estar de población urbana, entonces eso tampoco se muestra por eso te decía esa segunda reflexión, en realidad sabemos muy poco y lo grave es que deberíamos saber todo; cuando la ley de protección del medio ambiente dice y establece como uno de sus principios, la ley de ordenamiento territorial también y un sinfín de leyes establecen el derecho de la participación pública y el derecho al acceso a la información ambiental son esenciales porque la protección del ambiente es de interés general, lo que se está diciendo es eso, que en materia de medio ambiental debemos saberlo todo, que se deben mostrar todos los documentos, no se puede ocultar nada porque es un interés común de todos no es el interés de determinados gobernantes y determinados gobernados, es el interés de todos saber lo que dice esa información, luego cada uno podrá llegar a las conclusiones pero no jugar a las escondidas con esa información.
EChI: Enrique, uno tiene la sensación que por este tema sólo se interesaron los que habitan en el lugar que va a ser afectado. Y lo otro, ¿estamos frente a una intemperie constitucional?
EV: Sí. Sabes que yo vinculo a esto con una nueva forma que algunos lo llaman gobernanza, pero creo que es una palabra que no me gusta esa de gobernanza porque distorsiona lo que es gobierno, lo que debería ser gobierno en un concepto republicano y democrático, yo creo que estamos volviendo a los tiempos del feudalismo es decir que estamos viviendo una situación de neo feudalismo donde realmente ese escudo protector que debería ser Estado para lo cual fue construido el Estado, el Estado moderno, quizás el Estado moderno está en decadencia yo puedo aceptarlo, algunos dicen no lo que pasa que la soberanía ya no es lo que era antes, el poder del Estado ya no es lo que era antes, yo puedo aceptar todas esas relativizaciones, pero el hecho de que hoy el Estado negocie contratos ‘de tu a tu’ con empresas, con grandes corporaciones que tienen -sabemos todos- mucho más poder económico que los propios estados con lo cual el desequilibrio está garantido. Me hace pensar que en realidad el Estado es un señor feudal que se vuelve socio, en el mejor de los casos un socio gestor de ese otro señor feudal que es ese gran interés económico que se llamará Aratirí, se llamará regasificadora o tendrá el nombre que quiera y allí lo que pasa es lo que pasaba con el viejo feudalismo, si tu pagabas tu ración de trigo quizás te podían proteger dentro de los muros del castillo, quizás conseguías comprar de esa manera la protección dentro de los muros del castillo del señor feudal cuando venían las hordas salvajes. Pero si tú no tenías el trigo y no pagabas esa protección quedabas afuera, entonces quedaba como tú dices a la intemperie.
Hay otro aspecto que a mí me interesa señalar finalmente, he llegado al convencimiento, quizás por ese escepticismo que decíamos antes de las decisiones judiciales en materia de protección del medio ambiente, pero yo creo que hoy, y eso va pensado para este tema de la regasificadora como para otros temas, que hoy si nosotros sólo nos preocupamos por los aspectos ambientales que son importantes, pero sólo miramos los aspectos ambientales que son consecuencia en realidad y no miramos las causas que son, por ejemplo, los contratos de inversión, estamos errando al camino.
No casualmente invariablemente en todos estos emprendimientos con cuestionamientos ambientales severos desde donde vienen. Yo no digo acá, desde donde vienen tienen cuestionamientos ambientales. La celulosa tiene cuestionamiento ambiental, la megaminería a cielo abierto tiene cuestionamiento ambiental, Monsanto con sus transgénicos, no casualmente para instalarse en el país necesita contratos de inversión.
Entonces, me parece que lo que tenemos que analizar en estos tiempos es primero analizar los contratos de inversión si seguimos admitiendo contratos de inversión, si seguimos firmando tratados y contratos de inversión inevitablemente vamos a estar adquiriendo contaminación y destrucción el medio ambiente. Las dos cosas vienen de la mano, no podemos atacar una y no atacar la otra.
EChI: Estamos casi en el final, no se ha quedado algo por comentar.
EV: Sí. Mi último pensamiento en estos temas es este que te mencionaba. Si en la base de todo está la distorsión de la república, la distorsión de la soberanía nacional, todo lo que viene después de esa distorsión, es importante yo no te voy a decir que no es importante que los vecinos de Montevideo Oeste estén preocupados porque una regasificadora puede volar en mil pedazos y matarlos. Yo no digo que eso no sea importante, pero no se puede descuidar lo otro. Eso se va a producir porque previamente se firman contratos en forma secreta.
Y cuando se firma algo en forma secreta es porque hay algo que se quiere ocultar, hay algo que avergüenza y no se quiere mostrar.
EChI: ¿Cómo se pueden atacar esos contratos finalmente?
EV: Y es lo que estamos tratando de hacer nosotros, atacarlos jurídicamente. Volvemos otra vez al Derecho y por eso era de mi ruego, ya a esta altura ruego, porque la Suprema Corte de Justicia empiece a tomar cartas en el asunto.
EChI: Muy bien, Enrique, da para seguir hablando mucho más sobre esto porque es un tema muy complejo. Se nos ha terminado el tiempo por hoy, seguiremos en otro momento. Yo lo que quiero es expresarte nuestro agradecimiento de que hayas venido a la Radio a esclarecernos estas cosas.
EV: Muchas gracias a la Radio por la invitación.
Entrevista al fiscal Enrique Viana en ‘Mañanas de Radio,
lunes 21 de octubre de 2013
“Ahora surge esto de la regasificadora que es una fuente de energía que necesita el país para satisfacer las necesidades de energía que necesita Aratirí, después habrá un sobrante de energía que habrá que colocarlo en otro lugar pero esencialmente la regasificadora es un paso previo, muy probablemente este incluido como uno de los elementos del Contrato de Inversión que se está negociando con Aratirí”, dijo el fiscal Enrique Viana el lunes 21 de octubre en ‘Mañanas de Radio’. Al respecto el Fiscal confirmó que el Contrato de Inversión para construir la regasificadora “debe tener una cláusula de confidencialidad”, porque no ha sido publicado en ningún lado ni se ha dado a conocer, como tampoco se difundieron los informes que argumentan que la planta regasificadora “debía estar ubicada a una distancia muy superior a la que va a estar, de población urbana”. En realidad, resume Enrique Viana, “sabemos muy poco y lo grave es que deberíamos saber todo”. Transcribimos a continuación esta entrevista.
Efrain Chury Iribarne: Con mucho gusto recibimos nuevamente al fiscal Enrique Viana para que nos esclarezca un montón de cosas. No es la primera vez que de las palabras manifestadas surge su convicción de la inconstitucionalidad de la Ley de Minería uruguaya de gran porte. ¿Qué pasos se siguen respecto a esto?
Enrique Viana: Buenos días. Gracias, un placer estar acá, como siempre.
Bien, estamos sí trabajando en estos días en un escrito para plantear, en un expediente judicial que nosotros ya tenemos iniciado con unas dirigencias preparatorias, para plantear la inconstitucionalidad de la Ley de Minería de Gran Porte, como se le llama, la Ley 19.126. También se la conoce como la ‘Ley Aratirí’, o al menos durante la cronología que ha tenido, la historia que ha tenido este proyecto constantemente se habló de la Ley Aratirí o que había que desaratirizar el proyecto.
En primer lugar yo quiero hacer una aclaración porque es frecuente la pregunta.
¿Por qué la preocupación de una Fiscalía por una ley y por la inconstitucionalidad o constitucionalidad de una ley?
En este caso hay 2 razones. Una razón general y de competencia, los fiscales tenemos asignada la defensa de los intereses generales de la Nación, y la protección del ambiente es uno de esos intereses generales de la Nación. No el único, aquí en este tema también están en juego los conceptos de soberanía nacional y de república, como veremos. Sí que bueno, eso motiva y eso obliga a una Fiscalía Letrada a actuar en el tema.
Hay una situación más concreta todavía, como yo te decía, en el 2011 nosotros iniciamos unas actuaciones primarias a nivel judicial en el Juzgado de lo Civil de 16º Turno pidiendo información sobre el famoso proyecto Aratirí.
¿Qué es lo que sucede?
Al salir esta Ley, al ser promulgada esta Ley 19.126, Ley de Minería de Gran Porte, se le ha colocado a la Fiscalía una especie de gran muro, porque la existencia de esta ley legitima los daños graves al medio ambiente que provoca la minería de gran porte. Es decir, la ley dice que la minería de gran porte es de utilidad pública con lo cual de alguna manera está repitiendo algunos de los conceptos que se repitieron durante el análisis del proyecto. Que la minería de gran porte es aceptable, que es de interés general, que genera desarrollo sustentable. Todas esas cosas se dicen, algunas se han incluido en la ley y otras no.
¿Pero con eso qué se quiere decir?
Que nadie puede pretender ningún ciudadano, ningún habitante de la República y tampoco la Fiscalía puede pretender iniciar un juicio para impedir que la minería de gran porte de Aratirí se instale en el país. No lo puede hacer porque existe una ley que sí se puede, que es aceptable que se establezca esa minería.
¿Entonces, cuál es la dificultad que presenta la Fiscalía hoy si quisiera iniciar una demanda intentando impedir que se instalara el proyecto de Aratirí?
Bueno, una ley que autorizó a Aratirí. La función de esta ley es autorizar, ya no sólo ambientalmente, es mucho más que ambientalmente de autorizar a todos los efectos, ambientales incluidos, el proyecto, el emprendimiento de Aratirí, de Zamin Ferrous o de quien venga después de Zamin Ferrous. Siempre hemos hablado, estamos convencidos y cre4o que nadie lo discute eso, ni siquiera la propia Aratirí que Aratirí es una empresa intermediaria, que después de haber firmado el contrato de inversión va a ceder esos derechos que va a obtener a un tercero que sí e va a encargar de la explotación del mineral.
Pues bien, entonces nosotros no tenemos más remedio hoy que plantear la inconstitucionalidad. ¿Por qué? Porque el Artículo 47 de la Constitución dice que los daos graves al medio ambiente están prohibidos. Establece un deber de abstención de causar daños graves al medio ambiente, de causar contaminación grave al medio ambiente.
Y si hay algo que causa esta minería de gran porte son daños graves a medo ambiente.
Para resumirlo en pocas palabras, que no es fácil. Primera cosa, la minería de gran porte es una minería a gran escala, a tan gran escala que en algunos momentos es inimaginable para aquel de los ciudadanos que pueda hacer el mejor de los esfuerzos en materia de imaginación. Es prácticamente imposible imaginar lo que es esta minería en cuanto a su capacidad destructiva.
Yo a veces lo resumo en esta expresión, en otros lugares donde se ha instalado este tipo de minería se llega a la conclusión, por los estudiosos y por quienes han estudiado este fenómeno, de que con esta forma de minería se crea un nuevo microclima es decir, el clima del lugar donde se instala esta actividad cambia absolutamente, porque cambia el suelo, la estructura del suelo, el valor de las aguas, los recursos hídricos son cambiados de un lugar a otro, entran en contacto con los materiales y provocan una cantidad de ácidos y sustancias que contaminan. En el aire vuela material particulado por la actividad de las explosiones necesarias para ir formando esos cráteres. Eso supone material particulado pero también supone sustancias tóxicas en el aire. El movimiento de vehículos provoca a su vez que ese polvo se mantenga en el aire. Bueno, todo eso hace que esta minería tenga 2 grandes características, es una minería confiscatoria porque se adueña del territorio. Es una minería incompatible y desplazante porque vuelve incompatible a cualquier otra actividad humana que no sea trabajar en la minería. Es decir, es imposible pensar en toda otra actividad humana.
Por ejemplo, otro de los problemas que tiene es el ruido, el problema de la contaminación sonora.
A 40 km del cráter done se esté trabajando el ruido llega a niveles altísimos, prohibitivos para la vida humana. Y por supuesto que para la vida animal y para todas las otras actividades. Nada más que el tema del sonido y las vibraciones, no sólo de las explosiones sino de la maquinaria, las trituradoras y los camiones en movimiento.
EChI: Estamos hablando de 10 km más que de aquí a Pando.
EV: Más o menos, exactamente.
Bueno, sería muy largo describir lo que supone toda esta forma de minería. Lo que sí es cierto, y eso no lo discute ni siquiera la propia empresa con los datos que aporta, es una minería que destruye el medio ambiente.
Lo destruye además en forma insustentable porque por más que la ley diga que genera procesos de sustentabilidad si se siguen determinadas reglas, lo cierto es que es una minería, como está propuesta, para extraer el hierro en 12 años y luego dejar un territorio absolutamente destruido por más de 200 años.
Entonces, de por sí, con todas esas características, la ley esta lo que intenta hacer es esquivar la prohibición constitucional. No tiene otro propósito que eso. Si la Constitución me prohíbe determinada actividad por ser altamente destructiva del medio ambiente y hay una ley que viene y dice que es aceptable pese a todo, bueno, es indudable que hay un choque inevitable entre una norma superior que es la Constitución y una norma inferior que es la ley.
Nosotros tenemos la idea de plantear la inconstitucionalidad, estamos trabajando en la inconstitucionalidad sobre 3 grandes aspectos. Los 3 se vinculan entre sí.
Un primer aspecto era lo que yo te mencionaba al principio, esta ley no es una norma general y abstracta, como debe ser toda la ley. Es decir, no es una norma que esté pensada para un número indeterminado de casos sino que está pensado para un solo caso, el caso es Aratirí y eso ha sido reconocido. Se ha ido negociando un contrato de inversión al mismo tiempo que se estaba en el proceso de elaboración de la ley. Es más, se ha dicho que una de las condiciones para que se instale la empresa es que primero saliera la ley. Es decir, la ley es resultado de esa negociación de un contrato de inversión.
¿Con eso a qué conclusión llegamos inmediatamente? Es que estamos ante una ley de las llamadas leyes singulares o leyes con nombre y apellido o leyes a la medida o leyes de caso concreto, todas esas son denominaciones que se utilizan a nivel doctrinario. Es una ley que no cumple con al menos 2 ó 3 requisitos esenciales que tiene que tener una ley. ¿Por qué la ley tiene que ser una norma general y abstracta? Porque tiene que respetar el principio de igualdad. No podemos volver a los tiempos de la monarquía done el rey, el monarca, dictaba sí cosas que se llamaba leyes pero que eran para favorecer o privilegiar a determinada persona o determinada actividad. Y esto es lo que está pasando acá, esta es una ley de corte prebendario que le otorga a una empresa determinados beneficios que le habilita el camino para obtener otros beneficios.
Eso viola el principio de igualdad porque las leyes tienen que tener esencialmente una raíz democrática y tienen que estar pensadas para todos los ciudadanos y no para un ciudadano en concreto. Fijate tu entonces que le sumamos a la violación del principio de igualdad, la violación de no ser una ley conforme a lo que una democracia ordena y manda.
Y todavía, y ahí va un poco un aspecto que ya veníamos haciendo referencia, esta ley es solo ley desde el punto de vista formal, en realidad es una ley que es un acto administrativo de autorización. Autorizo que Aratirí se instale en el país, esa es la función que cumple.
Entonces, es una ley que cercena, entre otras cosas, el derecho a acceder a la Justicia, que era lo que yo te mencionaba anteriormente.
Frente a un acto de autorización de la administración que declara aceptable una actividad, qué posibilidad judicial existe de ir a reclamar contra esa actividad que causa daños graves al medio ambiente cuando hay nada menos, ya no es una autorización ambiental o un permiso del Ministerio de Economía concediendo determinados beneficios. No, no, es una ley que se te muestra como un acto de habilitación y de autorización concreto de un emprendimiento concreto.
Ese es el primer aspecto de las inconstitucionalidades. Esto no es una ley, es un acto administrativo con el ropaje de ley. No cumple con la cualidad de norma general y abstracta, viola el principio de igualdad, viola el principio de acceso a la Justicia.
El segundo aspecto es lo que decíamos antes, esta ley se lleva por delante el Artículo 47 de la Constitución. Cuando el Artículo 47 dice que la protección de ambiente es de interés general, cuando establece la prohibición, el deber de abstención de causar daños graves al medio ambiente y encima desde el 2004 cuando se incorpora al Artículo 47 la protección del agua como derecho esencial para la vida, frente a una ley que negocia un interés general, lo desarticula como tal, lo disuelve como interés general porque los intereses generales no se pueden negociar. Cuando una ley va contra un mandato de prohibición, contra una obligación de no hacer contra el medio ambiente, no causar daños graves al medio ambiente violando también la oración 2º del Artículo 47. Y cuando una ley habilita o declara aceptable una actividad que atenta de la forma salvaje, como atenta, contra el recurso natural agua, no hay más remedio que concluir que esa ley es inconstitucional.
Yo creo que acá en realidad el problema puede plantearse de esta otra manera. Para permitir esta forma de minería de gran porte, esta megaminería a cielo abierto, lo que había que hacer era dejar sin efecto el Artículo 47 de la Constitución. Si tú quieres, esta ley es una suerte de atajo por el cual queremos eludir, esquivar, ir por una vía oblicua o sesgada para dejar sin efecto el Artículo 47 de la Constitución.
Se dice también, y concuerdo con esa postura, de que siendo la protección el ambiente un derecho humano hay un principio que rige en materia de derechos humanos que puede encontrarse reconocido en el propio Artículo 47 de la Constitución, el Artículo 72 de la Constitución, también en la ley de protección del medio ambiente que es el principio de no regresividad. Es decir, hay un principio de los derechos humanos que doctrinariamente, incluso a nivel internacional se sostiene con mucho énfasis, que es que cuando se adquiere, cuando se alcanza determinado umbral, determinado margen de protección en materia de un derecho humano, hablemos aquí del derecho a la protección del medio ambiente, del derecho de los habitantes a un ambiente sano y equilibrado, cuando se adquiere determinado nivel de protección no se puede retroceder, no se puede ir para atrás. Bueno, vaya si el Uruguay se colocó en un umbral de protección del ambiente, quizás excesivamente riguroso para muchos, o como en algún momento se dijo que nos hemos vuelto brutamente ecologistas. Bueno, sí, pero nos hemos vuelto brutalmente ecologistas porque el Artículo 47 de la Constitución nos hizo brutalmente ecologistas. Si no queremos ser brutalmente ecologistas quizás haya que derogar el Artículo 47 o promover la reforma constitucional y borrarlo de un plumazo.
Pero lo que sí no se puede hacer es hacerlo por vía de una norma infraconstitucional, una norma inferior a la Constitución.
Pero volviendo a lo del principio de no regresión o de no retroceso en materia de protección de derechos humanos, ese principio establece entonces que cuando uno llega a determinado nivel de protección de derechos humanos, no se puede volver para atrás, no se puede desandar el camino. Y esta ley es realmente, no es el único caso a nivel mundial, fijate tú que ese principio está siendo sostenido por un famoso profesor de derecho ambiental francés, Michel Prieur, porque él ha reconocido en la propia Francia y en otros países, situaciones iguales. Yo a esta ley la llamo como una cierta especie de ley de arrepentimiento, quizás me arrepentí de la reforma del agua, me arrepentí del Artículo 47 del año 97. Me arrepentí de ser brutalmente ecologista, por decirlo de alguna manera, es quizás la definición de esta ley.
Lo que sucede es que, bueno, el derecho marca los caminos por los cuales, si uno no está de acuerdo con determinada disposición, esa disposición pueda ser dejada sin efecto. No es fácil obviamente reformar la Constitución, y no es fácil decirles a los ciudadanos que vamos a protegernos menos del medio ambiente, vamos a ir a un nivel de protección menos riguroso del medio ambiente después que tú llegaste a un nivel alto de protección del medio ambiente.
Sobre todo, hay que recordar, la reforma constitucional con la incorporación de la protección del agua, tuvo casi un 70% de aprobación de la ciudadanía.
El tercer aspecto de la inconstitucionalidad es lo vinculado a los contratos de inversión. ¿Qué sucede? Como si fuera poco, esta Ley 19.126 también incorpora bajo el nombre de contrato de explotación o contrato de minería de gran porte, los -a esta altura famosos- contratos de inversión que suponen antes que nada que un cheque en blanco, una suerte de puerta abierta para que en ese contrato se introduzcan una serie de obligaciones respecto del Estado uruguayo que consisten, sin más ni menos, en que el Estado cede soberanía, cede república, cede los poderes a la voluntad concreta de una empresa privada.
Hasta el día de hoy los contratos de inversión sólo habían sido mencionados en un decreto del 2008, decreto 477 del 2008, sin ningún fundamento legal. Con el dictado de esta Ley 19.126 hoy se les ha dado partida de nacimiento legal. Es decir, los contratos de inversión tienen fundamento legal en el Uruguay.
Creo que en una anterior ocasión yo te mencionaba, Chury, que en Perú, desde el año 86 estaban incorporados al Código Civil, y que en el año 93 se había incorporado a la Constitución los contratos de inversión, con la significación que eso tenía. Bueno, nosotros parece que estamos avanzando en un camino parecido, hoy los hemos incorporado a la legislación nacional mediante esta ley de minería de gran porte.
La figura del contrato de inversión, incluso algunas características del contrato de inversión están previstas en la propia ley. Por ejemplo, lo que alguna vez comentábamos como la cláusula del congelamiento del derecho que existe en el contrato de inversión con Montes del Plata firmado en el año 2011, está reconocida, no con ese nombre de cláusula de congelamiento del derecho, pero está reconocida en el articulado de la Ley 19.126. Cuando permite, autoriza que el contrato pueda ser renegociado en función de las vicisitudes que la nueva legislación o algunas nuevas exigencias que el Estado pretenda o quiera imponer, le cambien la ecuación financiera a la empresa.
Si eso acontece la empresa tiene derecho a la renegociación, sumado a otro aspecto que ya se prevé en la ley también, que quienes van a juzgar la relación entre el Estado, los conflictos que se puedan plantear a partir de ese contrato entre el Estado y la empresa explotadora, eso se va a establecer por un mecanismo de arbitraje. Con lo cual se abre todo el abanico de los arbitrajes internacionales de los mecanismos privados como el CIADI, etc.
EChI: Llega una pregunta de los oyentes: “¿Qué piensa el Fiscal de un plebiscito o lo que sea para derogar la ley como último recurso?”
EV: Esta pregunta no es sencilla de responder por lo siguiente: Yo creo que cuando en un sistema republicano democrático como el nuestro donde funciona, voy a usar una expresión quizás demasiado jurídica, donde funciona la Pirámide de Kensel que es la pirámide que un gran jurista como era Hans Kensel hacía referencia a que las normas está jerarquizadas, arriba está la Constitución por debajo de la Constitución está la ley por debajo de la ley están los actos administrativos; en todo sistema republicano democrático es donde rige esa pirámide de jerarquía de las normas, lo primero que uno tiene que decir es que no puede haber normas inferiores que vayan contra la norma superior, la norma superior no puede ser derogada, cambiada, reformada por una norma inferior, parece de Perogrullo, parece de lógica de primaria pero es así, entonces promover un plebiscito o promover otras leyes o promover modificaciones legislativas departamentales como también ha ocurrido, puede ser todas cosas muy plausibles, muy interesantes pero en realidad acá lo que ha que hacer valer es la Constitución de la República es decir hay que hacer valer la norma superior, cuando una ley va contra una norma o contra la norma superior de la Constitución esa ley es ilícita, claro que tú me vas a decir como conseguimos declarar que esa ley sea ilícita, bueno el único camino que existe para eso en un sistema donde funciona la pirámide esa que yo te decía de jerarquía de las normas es plantear la inconstitucionalidad, recurrir ante la Suprema Corte de Justicia planteando esa contradicción de la norma inferior respecto de la norma superior
EChI: ¿No hay una especie de escepticismo generalizado sobre este tipo de reclamos?
EV: Sí por supuesto, quizás ese escepticismo no sé si me ha invadido en un 80, 90% pero es así, a mí mismo, entonces alguien va a decir como este señor que está diciendo eso dice que es escéptico, si, lo que sucede es que en un Estado de Derecho en un respeto de las reglas establecidas, en una competencia en la que tengo yo asignada como Fiscal no tengo otra chance, no tengo otra oportunidad, no tengo otra posibilidad que intentar hacer funcionar la Pirámide Kensel, es decir intentar hacer funcionar la jerarquía de las normas. Es cierto yo lo he dicho muchas veces, nosotros tenemos una jurisprudencia anti ambiental, entonces si partimos de la base que en Uruguay no hay una sola sentencia firme de protección del medio ambiente y hago una aclaración, no me estoy refiriendo a los juicios iniciados por esta fiscalía que son muchos y a ti te consta que es así, ahí no hemos obtenido una sentencia firme pero no solo el Fiscal Enrique Viana, han habido otros procesos no muchos -vamos a ser sinceros también- iniciados por particulares y por sujetos y tampoco han obtenido sentencias ambientales, por eso te digo que nos embarga el escepticismo si porque es real y a ese panorama la vía jurisdiccional se muestra muy, muy negativa.
El hecho de promover plebiscitos, incluso un plebiscito constitucional que prohibiera la mega minería fue algo que se planteó en algún momento, yo creo que hubiera sido redundante también lo confieso, hubiera sido redundante volver a prohibir algo que la Constitución ya lo prohíbe; solo con la reforma del agua, solo con la reforma del 2004 una forma de minería que ataca salvajemente el recurso hídrico agua como ataca la minería de gran porte está prohibido, entonces le vamos agregar una prohibición más a la constitución, vamos hacer una especie de pleonasmo o de duplicación de prohibiciones, no, ya está prohibido. Además yo tengo un temor Chury que es el siguiente porque pasó con la reforma del agua, resulta que aprobamos la reforma del agua con un 70% de los votos de la población y yo siempre hago esta aclaración, yo no la voté porque tenía mis discrepancias pero una vez que se transforma en norma jurídica estoy obligado hacerla cumplir como Fiscal, pero la prueba está a los ojos vista de todos de que la reforma del agua no se ha cumplido, entonces si la reforma del agua no se cumplió, si tenemos una cuenca como la del Santa Lucía contaminada y no se ha hecho nada por actuar utilizando el artículo 47 de la Constitución para impedir que la cuenca del Santa Lucía se termine de destruir y nos quedemos sin agua potable toda la ciudad de Montevideo y área metropolitana, si no se ha hecho nada en ese sentido, el que yo consiga una aprobación plebiscitaria o un referéndum, ¿me garantiza que eso se va a cumplir si no se ha cumplido una norma de esas características?
EChI: Es totalmente cierto. Lo del agua no se cumplió.
EV: No, por eso los escepticismos nos invaden un poco por todos lados, lo que yo entiendo es que como ocurre en todos los sistemas democráticos y republicanos hay un peso de algo muy importante que quizás es lo que está fallando que es el peso de la ciudadanía, el peso de la opinión pública si tu quieres.
EChI: Que no está presente.
EV: Que no está presente y en especial creo que no está presente en aquellos que ven o vemos el daño muy lejos.
EChI: ¿Eso es Montevideo?
EV: Eso es Montevideo, claro eso sí cuando abrimos la canilla y le sentimos mal olor o mal gusto al agua ahí sí nos preocupamos, nos preocupamos por lo que pasa a 30 kilómetros, un poquito más o un poquito menos, entonces cuando uno ve reacciones ciudadanas interesantes a nivel departamental es porque esa gente vive a pocos kilómetros de los desastres o de los futuros desastres, en cambio el montevideano -yo soy montevideano voy aclararlo- a veces tiene la mirada muy corta, la del pasillo del apartamento, es decir salís de tu apartamento y te golpeas con la pared del pasillo y hasta ahí llega tu mirada.
EChI: Ya que estamos justamente en ese momento, aquí primero fue una noticia importante las 13 mil firmas logradas en Tacuarembó, pero después el otro día ya sobre una marcha que se realizaba estalló lo de Lavalleja, estalló ya a nivel de un gobierno departamental que además no era del mismo pelo, incluso del que está en el gobierno nacional, me refiero a la Junta Departamental de Lavalleja, me refiero a la firma de la Intendenta Adriana Peña por el plebiscito, ¿la autonomía hasta donde llega con esto?
EV: Es una pregunta no fácil de responder por el Estado jurídico actual de una serie de cuestiones, yo no soy especialista en derecho constitucional ni soy profesor de derechos constitucional ni mucho menos, he visto las manifestaciones de algunos profesores de derecho constitucional, el doctor Correa Freitas, el doctor Risso Ferrand que han dicho algunas precisiones que son reales y son ajustadas del punto de vista jurídico, ellos han dicho que la norma departamental, el decreto con fuerza de ley como lo llama la Constitución, la ley departamental no puede introducirse en temas que sean de competencia de la ley nacional y es cierto, por algo hay un código de minería y por algo el subsuelo es del Estado, solo la ley nacional puede regular lo que refiera a la minería, no puede una ley departamental regular lo que refiere a la minería porque no tiene competencia departamental el legislador para hacerlo.
Eso se complica con la posición de otros juristas y de otras personas, por ejemplo el arquitecto Ligrone un especialista en materia de ordenamiento territorial en estos días ha salido a decir que los constitucionalistas, lo ha dicho de una forma muy gráfica pero hay que decirla, los constitucionalistas no saben nada de ordenamiento territorial o no han tenido en cuenta la ley de ordenamiento territorial que sí le da competencia a las intendencias, a los gobiernos departamentales para regular algunos aspectos, uso de suelo, cuestiones ambientales en forma local, diverso de lo que se lo regule a nivel nacional y es cierto, también eso es cierto, la ley de ordenamiento territorial tiene esas prerrogativas a veces no establecidas muy claramente pero en otros casos sí y le da competencia a los municipios, le quita también algunas otras competencias y entonces la discusión, adonde lleva la discusión de estas dos posturas, a quizás haya algunos aspectos de la ley de ordenamiento territorial que sean inconstitucionales porque le saca competencias y le pone competencias llevándose por delante algún artículo de la Constitución.
Ahora volvemos a lo que decíamos antes, si surge una legislación departamental, hay una cosa previa, hay un principio establecido que está vinculado a ese principio de no regresividad que yo te mencionaba en la ley de medio ambiente que dice, que si hay una legislación nacional o departamental que protege mejor el medio ambiente la que vale es la que protege mejor el medio ambiente, entonces en este caso de Lavalleja si existiera una legislación en Lavalleja que protege mejor el medio ambiente que una legislación nacional, llamémosle ley de mega minería, la que vale es la legislación departamental; fíjate tú que hay una disposición en la ley de medio ambiente que todavía nos complica más el panorama, qué es lo que sucede, que entonces alguna de esta legislación va a tener que primar sobre la otra y alguna de esta legislación entra en conflicto con la Constitución de la República pero volvemos a lo que decíamos antes, cuál es el único camino que existe en el Uruguay para cotejar si una ley ya sea nacional o departamental se lleva bien con la Constitución o no, plantear la inconstitucionalidad, entonces esto de Lavalleja lo que provoca es que la administración de alguna manera va a tener que atacar esa legislación jurídicamente para dejarla sin efecto, porque no es cierto porque en algún lado yo vi que se dijo, el doctor Correa Freitas a quien le tengo mucho aprecio dijo algo que para mí es incorrecto, dijo que la legislación departamental no tiene virtualidad o no tiene vigor jurídico, no, lo tiene, para que no tenga vigor jurídico, para que no tenga vigencia lo que habrá que hacer el Poder Ejecutivo tendrá que plantear la inconstitucionalidad de ese decreto con fuerza de ley.
Pero bueno, todas estas cosas son muy complejas del punto de vista jurídico y pueden todavía dar lugar a otro tipo de movimiento, a otro tipo de accionamientos diversos a estos que yo te planteo, lo interesante a mi juicio es que deja en evidencia como ciertas conductas del Estado, en ese sentido me refiero al Estado ya no solo al Estado como nación sino al Estado como organismo descentralizado o como los propios gobiernos departamentales deben de estar de acuerdo al derecho a la Constitución, en primer lugar deben estar de acuerdo al derecho a la Constitución. Entonces por más que uno intente atajos o vías oblicuas o sesgadas por vía legal si esos atajos y esas vías oblicuas están prohibidas por la Constitución son ilegítimas, son ilícitas y para conseguir eso no hay más camino que ir a la Suprema Corte de Justicia, por eso uno reclama que haya una Suprema Corte de Justicia que actúe en materia ambiental y en materia de ordenamiento territorial, una Suprema corte de Justicia que haga gala de la defensa de la república y de la soberanía y eso hasta ahora no lo hemos conseguido, al menos esta fiscalía no lo ha conseguido.
EChI: Pero naturalmente la gestión sigue por ese mismo camino.
EV: Por supuesto porque no hay otro.
El otro camino sería actuar fuera del Derecho y es imposible, para una Fiscalía es imposible.
EChI: Estamos en el tema de la minería pero por razones de manejo del tiempo no queremos dejar fuera otro tema que es el de la regasificadora, que ha sido, es y seguramente seguirá siendo tema. En realidad en qué está eso y cuál es la modificación que se puede hacer o a esta altura de los acontecimientos la administración que maneja el Estado uruguayo ya decidió que va a estar donde dijo que iba a estar y no hay remedio.
EV: Sí. Dos reflexiones que me merece esto que tu mencionas, en primer lugar no nos fuimos de tema porque la regasificadora es para Aratirí, porque la fuente de energía, ese es el 20% más de energía que necesita Aratirí para montar su emprendimiento, así como Aratirí necesita un puerto de aguas profundas y para eso se editó una ley ubicando el puerto de aguas profundas en el lugar que Aratirí quería que se ubicara.
Ahora surge esto de la regasificadora que es una fuente de energía que necesita el país para satisfacer las necesidades de energía que necesita Aratirí, después habrá un sobrante de energía que habrá que colocarlo en otro lugar pero esencialmente la regasificadora es un paso previo, muy probablemente este incluido como uno de los elementos del contrato de inversión que se está negociando con Aratirí, eso por un lado, la primera reflexión.
La segunda reflexión es que en realidad tu y yo como ciudadano y en el caso mío como Fiscal, realmente sabemos muy poco de lo de la regasificadora, yo he buscado por todos lados y ese famoso contrato que se ha afirmado, que es un Contrato de Inversión también con todos los defectos y todas las vicisitudes que mencionábamos que tienen los Contratos de Inversión, aparentemente debe tener supongo yo una cláusula de confidencialidad, porque no ha sido publicado en ningún lado. El Estado firmó un contrato, bueno vamos hacer una aclaración porque alguien va a decir pero el Estado no fue el que firmó el contrato, el que firmó el contrato es una sociedad anónima que se llama Gas Sayago S.A. integrada por dos entes del Estado. Entonces no es el Estado es una empresa privada, yo creo que sigue siendo el Estado porque cuando el Estado crea una sociedad anónima no deja de ser Estado más allá que alguien llame a eso la huida del Derecho Administrativo.
En fin, lo llaman de distintas maneras, yo creo que es una forma de destruir o de construir el Derecho Público y de esa manera evitar los controles públicos, pero bueno si hay un contrato los uruguayos no sabemos el contenido de ese contrato incluso se ha dicho, se ha mencionado pero a título periodístico y como uno no ve el documento no puede saber si es un rumor o no es un rumor, se ha dicho que el contrato tiene una cláusula que obliga al Estado a dar la autorización ambiental en determinado plazo, porque si no la da en determinado plazo hay que pagar una multa. Por eso cuando siente el tema de las presiones o no presiones sobre la DINAMA yo digo, no voy a defender a la DINAMA que ha sido mi contraparte en la mayor parte de los procesos judiciales que yo he iniciado pero a decir lo siguiente, cuando se establece una multa para el caso de que no se de una autorización ambiental o que se demore más allá de determinado plazo una autorización ambiental, bueno al diablo que eso es una presión muy importante y aparentemente documentada nada menos que en un contrato.
A eso le sumamos que hay algunos informes que aparentemente se tuvieron arriba de la mesa que no se muestran tampoco porque tienen cláusula de confidencialidad, eso sí aparentemente ahí existe un informe que la plata esta regasificadora debía estar ubicada a una distancia muy superior a la que va a estar de población urbana, entonces eso tampoco se muestra por eso te decía esa segunda reflexión, en realidad sabemos muy poco y lo grave es que deberíamos saber todo; cuando la ley de protección del medio ambiente dice y establece como uno de sus principios, la ley de ordenamiento territorial también y un sinfín de leyes establecen el derecho de la participación pública y el derecho al acceso a la información ambiental son esenciales porque la protección del ambiente es de interés general, lo que se está diciendo es eso, que en materia de medio ambiental debemos saberlo todo, que se deben mostrar todos los documentos, no se puede ocultar nada porque es un interés común de todos no es el interés de determinados gobernantes y determinados gobernados, es el interés de todos saber lo que dice esa información, luego cada uno podrá llegar a las conclusiones pero no jugar a las escondidas con esa información.
EChI: Enrique, uno tiene la sensación que por este tema sólo se interesaron los que habitan en el lugar que va a ser afectado. Y lo otro, ¿estamos frente a una intemperie constitucional?
EV: Sí. Sabes que yo vinculo a esto con una nueva forma que algunos lo llaman gobernanza, pero creo que es una palabra que no me gusta esa de gobernanza porque distorsiona lo que es gobierno, lo que debería ser gobierno en un concepto republicano y democrático, yo creo que estamos volviendo a los tiempos del feudalismo es decir que estamos viviendo una situación de neo feudalismo donde realmente ese escudo protector que debería ser Estado para lo cual fue construido el Estado, el Estado moderno, quizás el Estado moderno está en decadencia yo puedo aceptarlo, algunos dicen no lo que pasa que la soberanía ya no es lo que era antes, el poder del Estado ya no es lo que era antes, yo puedo aceptar todas esas relativizaciones, pero el hecho de que hoy el Estado negocie contratos ‘de tu a tu’ con empresas, con grandes corporaciones que tienen -sabemos todos- mucho más poder económico que los propios estados con lo cual el desequilibrio está garantido. Me hace pensar que en realidad el Estado es un señor feudal que se vuelve socio, en el mejor de los casos un socio gestor de ese otro señor feudal que es ese gran interés económico que se llamará Aratirí, se llamará regasificadora o tendrá el nombre que quiera y allí lo que pasa es lo que pasaba con el viejo feudalismo, si tu pagabas tu ración de trigo quizás te podían proteger dentro de los muros del castillo, quizás conseguías comprar de esa manera la protección dentro de los muros del castillo del señor feudal cuando venían las hordas salvajes. Pero si tú no tenías el trigo y no pagabas esa protección quedabas afuera, entonces quedaba como tú dices a la intemperie.
Hay otro aspecto que a mí me interesa señalar finalmente, he llegado al convencimiento, quizás por ese escepticismo que decíamos antes de las decisiones judiciales en materia de protección del medio ambiente, pero yo creo que hoy, y eso va pensado para este tema de la regasificadora como para otros temas, que hoy si nosotros sólo nos preocupamos por los aspectos ambientales que son importantes, pero sólo miramos los aspectos ambientales que son consecuencia en realidad y no miramos las causas que son, por ejemplo, los contratos de inversión, estamos errando al camino.
No casualmente invariablemente en todos estos emprendimientos con cuestionamientos ambientales severos desde donde vienen. Yo no digo acá, desde donde vienen tienen cuestionamientos ambientales. La celulosa tiene cuestionamiento ambiental, la megaminería a cielo abierto tiene cuestionamiento ambiental, Monsanto con sus transgénicos, no casualmente para instalarse en el país necesita contratos de inversión.
Entonces, me parece que lo que tenemos que analizar en estos tiempos es primero analizar los contratos de inversión si seguimos admitiendo contratos de inversión, si seguimos firmando tratados y contratos de inversión inevitablemente vamos a estar adquiriendo contaminación y destrucción el medio ambiente. Las dos cosas vienen de la mano, no podemos atacar una y no atacar la otra.
EChI: Estamos casi en el final, no se ha quedado algo por comentar.
EV: Sí. Mi último pensamiento en estos temas es este que te mencionaba. Si en la base de todo está la distorsión de la república, la distorsión de la soberanía nacional, todo lo que viene después de esa distorsión, es importante yo no te voy a decir que no es importante que los vecinos de Montevideo Oeste estén preocupados porque una regasificadora puede volar en mil pedazos y matarlos. Yo no digo que eso no sea importante, pero no se puede descuidar lo otro. Eso se va a producir porque previamente se firman contratos en forma secreta.
Y cuando se firma algo en forma secreta es porque hay algo que se quiere ocultar, hay algo que avergüenza y no se quiere mostrar.
EChI: ¿Cómo se pueden atacar esos contratos finalmente?
EV: Y es lo que estamos tratando de hacer nosotros, atacarlos jurídicamente. Volvemos otra vez al Derecho y por eso era de mi ruego, ya a esta altura ruego, porque la Suprema Corte de Justicia empiece a tomar cartas en el asunto.
EChI: Muy bien, Enrique, da para seguir hablando mucho más sobre esto porque es un tema muy complejo. Se nos ha terminado el tiempo por hoy, seguiremos en otro momento. Yo lo que quiero es expresarte nuestro agradecimiento de que hayas venido a la Radio a esclarecernos estas cosas.
EV: Muchas gracias a la Radio por la invitación.
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